In Deutschland gibt es Regierungsvereinbarungen auf Grundlage von Werkverträgen, dass aus den folgenden Ländern Arbeitnehmer entsendet und beschäftigt werden dürfen:
- Türkei
- Serbien
- Mazedonien
- Bosnien und Herzegowina
Dabei gibt es Kontingente, über die fest vereinbarte Höchstzahlen festgelegt werden. Diese orientieren sich am deutschen Arbeitsmarkt und dem jeweiligen Bedarf.
Es ist erforderlich, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers aus einem Drittstaat auf der Grundlage eines Werkvertrags erfolgt. Dieser Vertrag muss den Anforderungen der §§ 631ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechen. Ein wichtiges Kriterium eines Werkvertrags ist, dass die Erstellung eines spezifischen Arbeitsergebnisses vereinbart ist.
Es ist wichtig zu unterscheiden zwischen der Beschäftigung von Arbeitnehmern im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags und der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein ausländischer Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird.
Sie können dabei selbst festlegen, was die Kriterien für Sie für den Werkvertrag sind:
- Unternehmerische Entscheidungsfreiheit (Organisation, zeitliche Disposition)
- Unternehmerrisiko (z. B. Gewährleistung)
- Werkergebnis statt Arbeitsleistung
- Vergütung für Werkergebnis
- Weisungsunabhängigkeit
Wann liegt ein Werkvertrag vor?
Ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB liegt vor, wenn ein Nachunternehmer (Auftragnehmer) sich verpflichtet, ein bestimmtes Werk zu erstellen, und dafür vom Auftraggeber (Besteller) entlohnt wird (Werklohn). Dabei ist wichtig zu beachten, dass der Unternehmer ein konkretes Ergebnis erzielen muss und nicht einfach nur eine Dienstleistung erbringt. Es reicht also nicht aus, sich nur um die Erfüllung zu bemühen. Im Gegenzug dazu ist der Besteller verpflichtet, den vereinbarten Werklohn zu zahlen. Der Auftragnehmer handelt dabei eigenständig und entscheidet selbst, wie viel Zeit und mit wie vielen Mitarbeitern die Arbeit erledigt wird.
Typische Anwendungsfälle für Werkverträge sind Reparaturen, Wartungen, die Entwicklung und Anpassung von Software, Bauarbeiten, Transportleistungen sowie die Erstellung von Gutachten oder Plänen.
Wenn das Werk gemäß Vereinbarung fertiggestellt ist, muss der Besteller es vom Nachunternehmer abnehmen. Die Abnahme ist im Werkvertrag eine Voraussetzung für die Vergütung. Das bedeutet, dass der Unternehmer im Grunde genommen erst nach der Abnahme die Vergütung verlangen kann. Der Unternehmer ist also zunächst in der Pflicht, Vorleistungen zu erbringen. Möchte der Unternehmer bereits vorher bezahlt werden, muss er mit dem Besteller Abschlagszahlungen vereinbaren.
Nach der Abnahme geht das Risiko für eine Verschlechterung oder Zerstörung des Werkes vom Unternehmer auf den Besteller über.
Wichtig zu beachten ist, dass der Besteller mit der erfolgten Abnahme das Werk als vertragsgemäß anerkennt. Sollten nach der Abnahme Mängel festgestellt werden, muss der Besteller beweisen, dass ein solcher Mangel vorliegt.
Falls der Unternehmer den Besteller zur Abnahme des Werkes auffordert und ihm dafür eine angemessene Frist setzt, wird die Abnahme als erfolgt angesehen, wenn der Besteller sich nicht äußert.
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